201714.11.

Mergers & Aquisitions (M&A) – Probleme und Lösungen – Teil I


Der Begriff “Mergers & Aquisitions” aus dem anglo-amerikanischen Rechtsraum hat sich im deutschen Sprachgebrauch fest etabliert. Er bezeichnet mangels einer funktionell gleichwertigen Übersetzung in die deutsche Sprache eine Vielzahl von Prozessen, die komplexe Transaktionen darstellen oder begleiten. Neben dem klassischen Unternehmenskauf und dem Unternehmensverkauf gehören hierzu primär die Unternehmenszusammenschlüsse. In die weit gefasste Definition fallen sekundär auch einfache Kooperationen von mehreren Unternehmen, die entweder durch gemeinsame Anstrengungen, sog. Joint Ventures, beispielsweise neue Märkte erschließen wollen oder durch ein- oder wechselseitiges Outsourcing von Tätigkeitsbereichen ihre Spezialisierung und Effizienz steigern möchten. Auch Beteiligungen im privaten Bereich (Private Equity Partnerships) und im öffentlichen Bereich (Public Private Partnerships) und Umwandlungs- und Restrukturierungsmaßnahmen können als Ausgestaltung von M&A-Prozessen verstanden werden.

Diese Vielfältigkeit findet sich auch in dem Inhalt von Unternehmen wieder, die Gegenstand von M&A-Prozessen sind. Während andere Transaktionen bestimme Sachen oder Rechte betreffen, sind Unternehmen eine Gesamtheit von materiellen und immateriellen Gütern, Rechten und anderen wertbildenden Faktoren. Dazu gehören die Mitarbeiter und ihr Know-How, das derzeitige Management, bestehende Marktanteile und vertragliche oder sonstige Geschäftsbeziehungen. Sie bilden nicht selten den eigentlichen Kern des Unternehmenswertes, der nicht in den Bilanzen reflektiert wird und erfordern zur angemessen Bewertung eine rechtlich interdisziplinäre Betrachtung der Vorgänge, die sich von der sonst vergleichsweise isolierten Sicht aus der Perspektive von einzelnen Rechtsgebieten in den üblichen Sachverhalten abhebt. Die rechtsbezogene Reichweite von Mergers & Aquisitions verlangt daher eine äußerst sorgfältige Begleitung durch einen erfahrenen Rechtsanwalt, der bei der Verhandlung, der Planung und der Durchführung kooperativ mitwirkt.

Vorvertragliche Verhandlungsphase

Das Hinzuziehen eines Rechtsanwalts in die Vorgänge kann nicht früh genug geschehen. Denn bereits die bloße Aufnahme von Gesprächen kann ein rechtlich bedeutsames Vertrauensverhältnis begründen, aus dem beiderseitige Rücksichtsnahme- und Sorgfaltspflichten entspringen können. Das rechtliche Konstrukt des vorvertraglichen Schuldverhältnisses ist bereits lange Zeit im deutschen Zivilrecht anerkannt und leitet sich aus römischen Rechtsgrundsätzen ab, die unser heutiges Rechtssystem an vielen Stellen prägen. Mittlerweile wurde es in § 311 Abs. 2 BGB kodifiziert und nimmt deutlichen Bezug auf die Rücksichtsnahme- und Sorgfaltspflichten des § 241 Abs. 2 BGB. Demnach kann das Schuldverhältnis jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten. Das Schuldverhältnis entsteht durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen, § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB, durch die Anbahnung eines Vertrages, § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB, und auch durch das bloße Bestehen eines ähnlichen rechtsgeschäftlichen Kontaktes, § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB. Ob tatsächlich ein vorvertragliches Schuldverhältnis mit gegenseitigen Pflichten besteht, lässt sich nur mit Blick auf den Einzelfall abschließend beurteilen. Beim Zustandekommen eines solchen Schuldverhältnisses läuft ein dynamischer Entwicklungsprozess ab, bei dem die Vertragsparteien zueinander Vertrauen aufbauen, auf dem diese rechtliche Ausprägung der Vertrauenshaftung fußt. Je weiter dieser Prozess fortgeschritten ist, desto umfangreicher werden auch die Pflichten, die sich aus dem gegenseitigen Vertrauen ergeben.

M&A-Prozesse sehen aufgrund des Transaktionsumfangs zwangsläufig eine vergleichsweise lange Verhandlung und Vorbereitung vor. Üblicherweise wird von den Vertragspartnern nach dem Verfassen einer Absichtserklärung (Letter of Intent) eine Reihe von Vorgesprächen geführt, die möglichst genau jedes Detail der Transaktion abzubilden versucht. Und auch die Ergebnisse dieser Vorgespräche müssen dann, auch im vorvertraglichen Rahmen, aber nach der durchgeführten Due-Diligence-Prüfung, erneut in der finalen Niederschrift des Vertrages abgebildet werden. Erst durch die Unterschriften unter dem resultierenden Transaktionsvertrag wird das vorvertragliche Schuldverhältnis in ein Vertragsverhältnis mit primären Leistungspflichten übersetzt, während die bereits zuvor bestehenden Rücksichtsnahme- und Sorgfaltspflichten daneben als sekundäre Pflichten weiterbestehen.

In den klassischen Fällen entstehen zahlreiche Informations-, Aufklärungs- und Verkehrssicherungspflichten, die in diesem Stadium von den Vertragspartnern verletzt werden können. Herrscht zwischen den Partnern besonderes Vertrauen oder werden Verhandlungen mit Arglist geführt, kann auch der Abbruch von Vertragsverhandlungen eine Pflichtverletzung darstellen, die zum Ersatz aller kausal herbeigeführten Schäden verpflichtet. Erfahrungsgemäß ist die häufigste Sachverhaltskonstellation, dass die vorvertragliche Informationspflicht verletzt wird. Obwohl sich der Käufer grundsätzlich selbst alle Informationen beschaffen muss, die für seinen Kaufentschluss maßgeblich sind, kann eine unrichtige Angabe, das Verschweigen von Tatsachen oder auch die mangelhafte Aufklärung ein pflichtwidriges Verhalten darstellen und eine Haftung des Verkäufers auslösen.

Due Diligence in der vorvertraglichen Verhandlungsphase

Das Due-Diligence-Konzept entstammt aus dem amerikanischen Rechtsraum und dient dort der Substitution der fehlenden gesetzlichen Gewährleistungsansprüche. Durch den Kauf wird dem Käufer das Mängelrisiko vollständig übertragen, weshalb es im Interesse des Käufers ist, vor der Transaktion das Risiko einzudämmen oder kalkulierbar zu machen, indem eine sorgfältige Prüfung (Due Diligence) durchgeführt wird. Auf der Grundlage dieser Prüfung werden die Gewährleistungsansprüche zwischen den Vertragsparteien vertraglich festgelegt. Im deutschen Rechtsraum wird eine Untersuchung der Kaufsache regelmäßig erst nach der Übergabe zur Obliegenheit des Käufers, um seine Gewährleistungsansprüche zu erhalten, § 377 HGB. Die nachträgliche Prüfung der Kaufsache wird jedoch insbesondere bei mangelhaften Unternehmenskäufen ein finanzielles Risiko darstellen, das nicht vollständig durch die gesetzlichen Gewährleistungsansprüche aufgefangen werden kann. Dies ist auch dem Umstand geschuldet, dass das deutsche Recht keine spezialgesetzlichen Regelungen zum Unternehmenskauf kennt und nur ein Rückfall auf Vorschriften für sonstige Arten von Käufen möglich ist, sofern vertragliche Vereinbarungen fehlen.

Im deutschen Recht stellt sich indes die Frage nach der Pflicht des Vorstandes einer Aktiengesellschaft oder des Geschäftsführers einer GmbH, eine Due Diligence durchzuführen. Anknüpfungspunkte sind bei dieser Frage der § 43 Abs. 1 GmbHG, der Geschäftsführern die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes auferlegt. Dem steht § 76 Abs. 1 AktG mit dem Regelungsgehalt gegenüber, der Vorstand habe die Gesellschaft unter eigener Verantwortung zu leiten. Im Ergebnis trifft den Vorstand bzw. den Geschäftsführer stets die Pflicht, für den Fortbestand der Gesellschaft zu sorgen und alle Maßnahmen zu treffen, die diesem Ziel dienlich sind. Damit steht bei allen Entscheidungen zwar ein Ermessensspielraum zur Verfügung, dieser wird jedoch auch in der Rechtsprechung folgendermaßen mit Bezugnahme auf eine Schadensersatzpflicht eingeschränkt:

“Diese kann erst in Betracht kommen, wenn die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen muss, deutlich überschritten sind, die Bereitschaft, unternehmerische Risiken einzugehen, in unverantwortlicher Weise überspannt worden ist oder das Verhalten des Vorstands aus anderen Gründen als pflichtwidrig gelten muss.”

Diese Einschränkungen werden in § 93 Abs. 1 S. 1 u. 2 AktG reflektiert:

§ 93 Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder

“(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln.”

Dies kann für Unternehmenskäufe nur mit der Schlussfolgerung verbunden sein, dass die immensen Risiken die Durchführung einer Due Diligence nicht nur gebieten, sondern sogar erfordern. Lediglich der Umfang der durchgeführten Due Diligence darf sich noch von Fall zu Fall unterscheiden. Verantwortliche sollten sich daher stets bemühen, die Prüfung nach bestem Wissen und Gewissen und unter rechtzeitiger Hinzuziehung eines beratenden Teams durchzuführen.