201729.06.

Die (vorläufige) Rückkehr des Staatstrojaners

Der Entwurf eines Gesetzes zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens (BT-Drs. 18/11277), der vom Bundestag am 22. Juni 2017 verabschiedet wurde, sieht eine Änderung der Strafprozessordnung vor, mit der die Überwachungsmöglichkeiten des Staates erneut massiv ausgeweitet werden.

Mit der Einsatzerlaubnis für den sog. Staatstrojaner oder Bundestrojaner und andere Spionagesoftware soll der zunehmenden Verschlüsselung der Kommunikation durch die Bevölkerung entgegengewirkt werden. Der Einsatz von Software, die auf dem Gerät des Betroffenen installiert wird, erlaubt das Mitlesen und Abgreifen der Kommunikation, bevor diese verschlüsselt und an den Empfänger übertragen wird. Hierbei sollen die Geräte der Betroffenen auf Hinweise zu einer Vielzahl von Straftaten untersucht werden dürfen (z.B. Hehlerei, Geldwäsche, Bestechung) ohne dass die Betroffenen die Überwachung bemerken oder von dieser Kenntnis erlangen. Damit wird eine Maßnahme, die zuvor als Maßnahme gegen Terrorismus im Gesetz verankert wurde, zur Standardmaßnahme der Polizei erhoben, die unverhältnismäßig in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung eingreift.

Die Bundesregierung hat die Anwendung von Spionagesoftware in dem Maßnahmenpaket “Programm zur Stärkung der Inneren Sicherheit” (PSIS, vom 9. November 2006) als Maßnahme beschrieben, um “entfernte PCs auf verfahrensrelevante Inhalte hin zu durchsuchen, ohne tatsächlich am Standort des Gerätes anwesend zu sein”.

Der BGH hatte sich in dem Beschluss vom 31. Januar 2007 (Az. StB 18/06) mit der Anwendung von Spionagesoftware zur verdeckten Durchsuchung eines Computers auseinandergesetzt und hohe Hürden formuliert. Kurz danach, im Februar 2008 hat auch das Bundesverfassungsgericht (Az. 1 BvR 370/07) gegen die Anwendung des Staatstrojaners in Nordrhein-Westfalen geurteilt. Es wurde festgestellt, dass das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG auch das Recht auf Gewärhleistung der Vertraulichkeit und der Integrität informationstechnischer Systeme umfasse. Das heimliche Infiltrieren von informationstechnischen Systemen zur Überwachung und Durchsuchung sei nur dann gestattet, wenn eine konkrete Gefahr für ein überragend wichtiges Rechtsgut, wie das menschliche Leben, bestehe oder allgemeine Rechtsgüter, wie die Grundlagen der Existenz der Menschen oder der Bestand des Staates bedroht seien. Es wurde zudem der Vorbehalt einer entsprechenden richterlichen Anordnung für die verfassungsrechtliche Zulässigkeit vorausgesetzt. Das zum Eingriff ermächtigende Gesetz sollte auch Vorkehrungen enthalten, um den Kernbereich der privaten Lebensgestaltung möglichst zu schützen.

Das jetzt vom Bundestag verabschiedete Gesetz ist unverhältnismäßig, da es weit über die vom Bundesverfassungsgericht geforderten überragend wichtigen Rechtsgüter hinausgeht und etwa Vermögensdelikte des Strafrechts erfasst werden. Das Gesetz wird einer verfassungsrechtlichen Kontrolle des Bundesverfassungsgericht nicht standhalten. Die Gesellschaft für Freiheitsrechte hat erfreulicherweise bereits eine entsprechende Verfassungsbeschwerde angekündigt.

Die Kritik an solchen Überwachungsgesetzen drängt sich zwingend auf. Die Heimlichkeit eines exekutiven Handelns in Form von polizeilichen Maßnahmen verstößt grundsätzlich gegen rechtsstaatliche Prinzipien. Rechtsstaatlichkeit erfordert die Kontrolle durch die Öffentlichkeit oder zumindest durch unabhängige Stellen, die wiederum der Kontrolle der Öffentlichkeit ausgesetzt sind. Dieser Wesenskern der Rechtsstaatlichkeit wird durch die Anwendung des Staatstrojaners untergraben und kann durch die vom Bundesverfassungsgericht formulierten Voraussetzungen für die Anwendung der Spionagesoftware nur teilweise abgefedert werden.

Auch das Missbrauchspotential ist nicht zu unterschätzen. Die Spionagesoftware ist auch ohne die richterliche Freigabe den Mitarbeitern der Behörden zugänglich und kann unrechtmäßig benutzt werden, wie ein im August 2007 bekannt gewordener Fall aufzeigt, in dem der BND-Mitarbeiter den Staatstrojaner zu privaten Zwecken nutzte. Dem steht gegenüber, dass die Spionagesoftware ohnehin nicht dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügen könnte. Während Beteiligte an schwerer Kriminalität immer ein gewisses Maß an Vorsicht und des organisierten Schutzes gegen bekanntermaßen angewendete Ermittlungsmöglichkeiten vorweist, sind es gerade die höchstens leicht kriminellen Menschen oder auch nur fälschlicherweise verdächtigten Bürger, die durch den Staatstrojaner ausgespäht werden können. Auch ein so bestehender Anfangsverdacht, der sich als unbegründet erweist, kann durch die Anwendung des Staatstrojaners zum Fund von Hinweisen auf Bagatelldelikte bzw. auf geringfügige Straftaten führen, für dessen Ermittlungen der Staatstrojaner gerade nicht ein verhältnismäßiges Mittel zur Beweiserhebung darstellt oder dazu dienen sollte. Es bleibt auch zu befürchten, dass der Anfangsverdacht, so unbegründet er eigentlich sein mag, mangels der rechtsstaatlichen Kontrolle und mangels der Möglichkeiten einer Entgegnung durch den Überwachten oder dessen anwaltlichen Beirat, von den Behörden auf eine Art und Weise dem zuständigen Richter glaubhaft gemacht wird, der sich, zumindest mit Rückblick auf die tatsächlichen Begebenheiten, für dessen Ermittlung die beantragende Polizei ohnehin selbst verantwortlich wäre, nicht gebietet.

Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass der Einsatz von solchen Staatstrojanern immer auch die Ausnutzung von Sicherheitslücken voraussetzt. Dies wird dazu führen, dass der Staat in Zukunft Sicherheitslücken nicht den Softwareherstellern melden, sondern vielmehr für das eigene “Staatstrojaner-Arsenal” sammeln wird. Diese Überlegungen widersprechen dem Verständnis der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme (sog. Computergrundrecht) das vom Bundesverfassungsgericht im Grundsatzurteil 2008 formuliert wurde.

Es bleibt abzuwarten, ob der Staat wegen seiner eigenen technischen Unfähigkeit (siehe Bayerntrojaner) gezwungen sein wird, entsprechende Trojanersoftware bei Drittanbietern auf dem “Schwarzmarkt” einzukaufen und so unkalkulierbare Risiken für die Betroffenen in Kauf nehmen wird (etwa Datenabfluss an Dritte). Hintergrund dieser Überlegungen ist, dass bei solchen Drittanbietern der Quellcode typischerweise nicht offen gelegt wird, sodass Käufer nicht vollständig nachvollziehen können, welche Funktionen oder auch Sicherheitslücken die Trojanersoftware hat (z.B. Datenabfluss an Dritte, Zugriff vom Hersteller, Bugs).

RA Sebastian Schwiering
Wiss. Mit. Burak Zurel

201629.08.

BVerfG: Verletzung der Meinungsfreiheit durch unzutreffende Einordnung als Schmähkritik

In seinem Beschluss vom 29.06.2016 (1 BvR 2646/15) hat sich das Bundesverfassungsgericht erneut mit Fragen zu Meinungsfreiheit und Schmähkritik beschäftigt.

Der Beschwerdeführer ist Rechtsanwalt und vertrat als Strafverteidiger den ersten Vorsitzenden eines gemeinnützigen Vereins, gegen den die Staatsanwaltschaft ein Ermittlungsverfahren wegen Veruntreuung von Spendengeldern eingeleitet hatte.

Im Rahmen einer nicht öffentlichen Sitzung, an der neben dem Beschwerdeführer die mit dem Verfahren betraute Staatsanwältin teilnahm, erließ das Amtsgericht einen Haftbefehl gegen den Beschuldigten. Daraufhin kam es zwischen dem Beschwerdeführer und der Staatsanwältin zu einer verbalen Auseinandersetzung, da der Beschwerdeführer der Ansicht war, sein Mandant werde zu Unrecht verfolgt. Er verließ die Sitzung noch vor ihrer offiziellen Schließung.

Am Abend desselben Tages erhielt der Beschwerdeführer einen Telefonanruf eines Journalisten, der an einer Reportage über das Ermittlungsverfahren arbeitete. Nachdem er zunächst nicht mit dem Journalisten sprechen wollte, äußerte sich der noch immer wütende Beschwerdeführer schließlich doch zu dem Verfahren und bezeichnete die zuständige Staatsanwältin dabei als

„dahergelaufene“, „durchgeknallte“, „widerwärtige, boshafte, dümmliche“ und „geisteskranke Staatsanwältin“.

Für diese Äußerungen verurteilte das Landgericht den Beschwerdeführer schließlich wegen Beleidigung zu einer Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu je 120 Euro. Die Revision war erfolglos. Mit seiner Verfassungsbeschwerde rügte der Beschwerdeführer vornehmlich die Verletzung seines Grundrechts auf Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG.

Das Bundesverfassungsgericht gab der Verfassungsbeschwerde statt und verwies die angegriffenen Entscheidungen an das Landgericht zurück. Es führte aus, dass die angegriffenen Entscheidungen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 5 Abs. 1 GG verletzen, denn sie würden die Äußerungen des Anwalts zu Unrecht als Schmähkritik werten und unterließen dadurch die gebotene Abwägung zwischen Meinungsfreiheit und Persönlichkeitsrecht.

Unter den Schutz der Meinungsfreiheit fallen nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Werturteile und Tatsachenbehauptungen, wenn und soweit sie zur Bildung von Meinungen beitragen. Das Grundrecht auf Meinungsfreiheit ist allerdings nicht vorbehaltlos gewährt. Es findet seine Schranken in den allgemeinen Gesetzen, zu denen die hier von den Gerichten angewandten Strafvorschriften der Beleidigung gehören. In diesem Fall stehen sich Meinungsfreiheit und Persönlichkeitsrecht gegenüber, die im Rahmen einer Abwägung von den Fachgerichten zu werten und zu gewichten sind.

Zu beachten sei dabei, so das Bundesverfassungsgericht, dass die Meinungsfreiheit nicht nur sachlich-differenzierte Äußerungen schützt, sondern gerade Kritik auch pointiert, polemisch und überspitzt erfolgen darf.

„Eine Grenze des Zulässigen bilden jedoch herabsetzende Äußerungen, die sich als Formalbeleidigung oder Schmähung darstellen. Dann ist ausnahmsweise keine Abwägung zwischen der Meinungsfreiheit und dem Persönlichkeitsrecht notwendig, da die Meinungsfreiheit regelmäßig hinter den Ehrenschutz zurücktreten wird.“

Wegen dieser einschneidenden Folge sei Schmähkritik jedoch ein Sonderfall der Beleidigung, der nur in seltenen Ausnahmekonstellationen gegeben und daher eng zu verstehen sei. In seinem Urteil sei das Landgericht ohne hinreichende Begründung vom Vorliegen des Sonderfalls einer Schmähkritik ausgegangen.

Aufgrund des eng auszulegenden Begriffs der Schmähkritik mache auch eine überzogene oder gar ausfällige Kritik eine Äußerung für sich genommen noch nicht zur Schmähung. Eine Äußerung nehme diesen Charakter erst dann an, wenn nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung der Person im Vordergrund stehe.

Im vorliegenden Fall seien die Äußerungen zwar ausfallend scharf gewesen und beeinträchtigten die Ehre der Betroffenen. Die angegriffenen Entscheidungen legten jedoch nicht in der erforderlichen Weise dar, dass hier die Grenze zur Schmähkritik überschritten wurde. Diese unzutreffende Einstufung als Schmähkritik und die dadurch unterlassene Abwägung zwischen Meinungsfreiheit und Persönlichkeitsrecht stelle einen eigenständigen verfassungsrechtlichen Fehler dar. Daher hat das Landgericht nunmehr erneut über die strafrechtliche Beurteilung der Äußerungen zu entscheiden und dabei die gebotene Abwägung vorzunehmen.

Das Bundesverfassungsgericht hat ausdrücklich festgehalten, dass ein Anwalt grundsätzlich nicht berechtigt ist, aus Verärgerung über von ihm als falsch angesehene Maßnahmen der Staatsanwaltschaft gegenüber der Presse die jeweilige Person mit Beschimpfungen zu überziehen. Insoweit müsse sich im Rahmen der Abwägung grundsätzlich das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Betroffenen durchsetzen. Wie diese Abwägung im Einzelfall ausfalle und wie sich diese auf die Strafzumessung auswirke obliege jedoch den Fachgerichten.

RA Sebastian Schwiering
Rechtsreferendarin Anna Schwingenheuer

201609.02.

AG Potsdam: Unterlassungsanspruch gegen Flugdrohne mit Kamera

In einer aktuellen Entscheidung hat das Amtsgerichts Potsdam (Urteil vom 16. April 2015 – Az. 37 C 454/13) einen Drohnenpilot verurteilt, es zu unterlassen, mit einer Flugdrohne samt Kamera das Grundstück seines Nachbarn zu überfliegen.

Der Kläger ist Alleineigentümer eines Grundstücks, das durch eine hohe Hecke vor Einsicht von den Nachbargrundstücken geschützt ist. Eines Tages im Sommer 2013 verweilte die Lebensgefährtin des Klägers, im Garten lesend auf einer Sonnenliege. Der Beklagte startete zeitgleich eine Flugdrohne von seinem Grundstück aus, die mit einer Kamera ausgestattet war und überflog das Grundstück des Nachbars in ca. 6 Metern Höhe. Dagegen wehrte sich der Grundstückseigentümer zunächst erfolglos außergerichtlich und erhob dann Klage gegen seinen Nachbarn.

In den Entscheidungsgründen begründet das Gericht sein Urteil mit der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers und stützt den Unterlassungsanspruch auf §§ 1004 Abs. 1 S. 2 analog BGB i. V. m. §§ 823 Abs. 1 BGB, Art. 1 Abs. 1 S. 1 i. V. m. Art. 2 Abs. 1 GG.

Das Führen der Flugdrohne über das Grundstück der Klägerin unter Übertragung von Bildern in Echtzeit (die Kamera war unstreitig während des gesamten Fluges eingeschaltet), stellt einen Eingriff in das gemäß Art. 1 Abs. 1 i. V. m. Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Persönlichkeitsrecht des Klägers in Erscheinungsform des „Rechts auf Privatsphäre“ dar. Hierzu gehört die Integrität eines räumlichen Bereichs, der dazu bestimmt ist, für sich zu sein, zu sich zu kommen, sich zu entspannen oder sich auch gehenlassen zu können. Die Bereiche eines Wohngrundstücks, die von öffentlichen Flächen oder angrenzenden Privatgrundstücken aus nicht einsehbar sind, sind typischerweise Rückzugsorte des jeweiligen Nutzers, weshalb Beobachtungen anderer Personen als Ausspähung das allgemeine Persönlichkeitsrecht verletzen

Der Eingriff des Beklagten in die so geschützte Privatsphäre des Klägers ist auch nicht gerechtfertigt. Die Handlungsfreiheit des Beklagten, seine Drohne hobbymäßig herumfliegen zu lassen, hat hinter der geschützten Privatsphäre Dritter zurückzutreten, zumal es genug Flächen und Räume gibt, in denen der Beklagte seinem Hobby nachgehen kann, ohne Dritte zu stören. Zwar wird in der Literatur die Ansicht vertreten, dass wegen der grundsätzlichen Zulässigkeit der Nutzung des bodennahen Luftraums durch Modellflugzeuge und ähnliches gemäß § 1 Abs. 1 LuftVG ein lückenloser Schutz gegen Einsichtnahme bei Grundstücken innerhalb bebauter Gebiete nicht gegeben sein könne, da sich sonst schnell ein Totalverbot für den Drohnennutzer ergebe. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Drohnen sind anders als die in § 1 Abs. 1 LuftVG genannten Flugobjekte mit Kameras ausgestattet. Wenn wie hier ein Grundstück gegen fremde Blicke erkennbar abgeschirmt ist, hat die Handlungsfreiheit in Bezug auf die Ausführung eines solchen „Hobbies“ gegenüber der Privatsphäre zurückzutreten. Es geht hier nicht um ein Flugverbot oder um das Untersagen einer kindlich-unschuldigen Freizeitbeschäftigung wie beispielsweise einen Drachen steigen lassen oder ein Modellflugzeug per Fernbedienung zu steuern, sondern um das Unterlassen einer Persönlichkeitsbeeinträchtigung durch das Ausspähen mit einer kameraausgestatteten Drohne.


201516.06.

OLG München: Unterlassungsanspruch gegen Google wegen rechtsverletzendem Suchergebnis

Nach einem Beschluss des OLG München (Beschluss vom 27.04.2015, Az.: 18 W 591/15) ist Google verpflichtet, bei Eingabe des Suchworts “Betrugsverdacht” in Kombination mit dem Namen des Antragsgegners einen bestimmten Suchtreffer mit einem Vorschautext, der die Begriffe „Betrugsverdacht“ und „Staatsanwaltschaft ermittelt“ enthält, nicht mehr anzuzeigen und nicht mehr auf die entsprechende Website per Link zu verweisen. Im Rahmen der Beschwerde hob das OLG den vorangegangenen Beschluss des LG München damit auf. Der Verfügungsanspruch ist auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkt.

Auf Grundlage der vom BGH aufgestellten Grundsätzen (siehe dazu BGH Urteil vom 02.03.2010, Az.: VI ZR 23/09) nimmt das OLG in dem Verfahren gegen Google Inc., USA, richitigerweise die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für persönlichkeitsrechtliche Ansprüche durch Internetveröffentlichungen an. Ferner wendet das Gericht unter Bezugnahme auf das internationale Privatrecht deutsches Recht an, da der Antragsteller von seinem Bestimmungsrecht nach Art. 40 Abs. 1 Satz 2,3 EGBGB Gebrauch gemacht hat.

In den Gründen vertritt das OLG die Ansicht, dass Google für unwahre Tatsachenbehauptungen als Störer haftet. Unerheblich sei dabei, ob die unwahre Tatsachenbehauptung im Rahmen von Googles eigenen Snippets oder “nur” in der über das Suchergebnis vorgenommenen Verlinkung erfolgt. Google hatte das Suchergebnis, trotz Hinweis auf die Rechtsverletzung, nicht entfernt und haftet somit auf Unterlassung.