201714.11.

Mergers & Aquisitions (M&A) – Probleme und Lösungen – Teil I

Mergers & Aquisitions

Mergers & Aquisitions


Der Begriff “Mergers & Aquisitions” aus dem anglo-amerikanischen Rechtsraum hat sich im deutschen Sprachgebrauch fest etabliert. Er bezeichnet mangels einer funktionell gleichwertigen Übersetzung in die deutsche Sprache eine Vielzahl von Prozessen, die komplexe Transaktionen darstellen oder begleiten. Neben dem klassischen Unternehmenskauf und dem Unternehmensverkauf gehören hierzu primär die Unternehmenszusammenschlüsse. In die weit gefasste Definition fallen sekundär auch einfache Kooperationen von mehreren Unternehmen, die entweder durch gemeinsame Anstrengungen, sog. Joint Ventures, beispielsweise neue Märkte erschließen wollen oder durch ein- oder wechselseitiges Outsourcing von Tätigkeitsbereichen ihre Spezialisierung und Effizienz steigern möchten. Auch Beteiligungen im privaten Bereich (Private Equity Partnerships) und im öffentlichen Bereich (Public Private Partnerships) und Umwandlungs- und Restrukturierungsmaßnahmen können als Ausgestaltung von M&A-Prozessen verstanden werden.

Diese Vielfältigkeit findet sich auch in dem Inhalt von Unternehmen wieder, die Gegenstand von M&A-Prozessen sind. Während andere Transaktionen bestimme Sachen oder Rechte betreffen, sind Unternehmen eine Gesamtheit von materiellen und immateriellen Gütern, Rechten und anderen wertbildenden Faktoren. Dazu gehören die Mitarbeiter und ihr Know-How, das derzeitige Management, bestehende Marktanteile und vertragliche oder sonstige Geschäftsbeziehungen. Sie bilden nicht selten den eigentlichen Kern des Unternehmenswertes, der nicht in den Bilanzen reflektiert wird und erfordern zur angemessen Bewertung eine rechtlich interdisziplinäre Betrachtung der Vorgänge, die sich von der sonst vergleichsweise isolierten Sicht aus der Perspektive von einzelnen Rechtsgebieten in den üblichen Sachverhalten abhebt. Die rechtsbezogene Reichweite von Mergers & Aquisitions verlangt daher eine äußerst sorgfältige Begleitung durch einen erfahrenen Rechtsanwalt, der bei der Verhandlung, der Planung und der Durchführung kooperativ mitwirkt.

Vorvertragliche Verhandlungsphase

Das Hinzuziehen eines Rechtsanwalts in die Vorgänge kann nicht früh genug geschehen. Denn bereits die bloße Aufnahme von Gesprächen kann ein rechtlich bedeutsames Vertrauensverhältnis begründen, aus dem beiderseitige Rücksichtsnahme- und Sorgfaltspflichten entspringen können. Das rechtliche Konstrukt des vorvertraglichen Schuldverhältnisses ist bereits lange Zeit im deutschen Zivilrecht anerkannt und leitet sich aus römischen Rechtsgrundsätzen ab, die unser heutiges Rechtssystem an vielen Stellen prägen. Mittlerweile wurde es in § 311 Abs. 2 BGB kodifiziert und nimmt deutlichen Bezug auf die Rücksichtsnahme- und Sorgfaltspflichten des § 241 Abs. 2 BGB. Demnach kann das Schuldverhältnis jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten. Das Schuldverhältnis entsteht durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen, § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB, durch die Anbahnung eines Vertrages, § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB, und auch durch das bloße Bestehen eines ähnlichen rechtsgeschäftlichen Kontaktes, § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB. Ob tatsächlich ein vorvertragliches Schuldverhältnis mit gegenseitigen Pflichten besteht, lässt sich nur mit Blick auf den Einzelfall abschließend beurteilen. Beim Zustandekommen eines solchen Schuldverhältnisses läuft ein dynamischer Entwicklungsprozess ab, bei dem die Vertragsparteien zueinander Vertrauen aufbauen, auf dem diese rechtliche Ausprägung der Vertrauenshaftung fußt. Je weiter dieser Prozess fortgeschritten ist, desto umfangreicher werden auch die Pflichten, die sich aus dem gegenseitigen Vertrauen ergeben.

M&A-Prozesse sehen aufgrund des Transaktionsumfangs zwangsläufig eine vergleichsweise lange Verhandlung und Vorbereitung vor. Üblicherweise wird von den Vertragspartnern nach dem Verfassen einer Absichtserklärung (Letter of Intent) eine Reihe von Vorgesprächen geführt, die möglichst genau jedes Detail der Transaktion abzubilden versucht. Und auch die Ergebnisse dieser Vorgespräche müssen dann, auch im vorvertraglichen Rahmen, aber nach der durchgeführten Due-Diligence-Prüfung, erneut in der finalen Niederschrift des Vertrages abgebildet werden. Erst durch die Unterschriften unter dem resultierenden Transaktionsvertrag wird das vorvertragliche Schuldverhältnis in ein Vertragsverhältnis mit primären Leistungspflichten übersetzt, während die bereits zuvor bestehenden Rücksichtsnahme- und Sorgfaltspflichten daneben als sekundäre Pflichten weiterbestehen.

In den klassischen Fällen entstehen zahlreiche Informations-, Aufklärungs- und Verkehrssicherungspflichten, die in diesem Stadium von den Vertragspartnern verletzt werden können. Herrscht zwischen den Partnern besonderes Vertrauen oder werden Verhandlungen mit Arglist geführt, kann auch der Abbruch von Vertragsverhandlungen eine Pflichtverletzung darstellen, die zum Ersatz aller kausal herbeigeführten Schäden verpflichtet. Erfahrungsgemäß ist die häufigste Sachverhaltskonstellation, dass die vorvertragliche Informationspflicht verletzt wird. Obwohl sich der Käufer grundsätzlich selbst alle Informationen beschaffen muss, die für seinen Kaufentschluss maßgeblich sind, kann eine unrichtige Angabe, das Verschweigen von Tatsachen oder auch die mangelhafte Aufklärung ein pflichtwidriges Verhalten darstellen und eine Haftung des Verkäufers auslösen.

Due Diligence in der vorvertraglichen Verhandlungsphase

Das Due-Diligence-Konzept entstammt aus dem amerikanischen Rechtsraum und dient dort der Substitution der fehlenden gesetzlichen Gewährleistungsansprüche. Durch den Kauf wird dem Käufer das Mängelrisiko vollständig übertragen, weshalb es im Interesse des Käufers ist, vor der Transaktion das Risiko einzudämmen oder kalkulierbar zu machen, indem eine sorgfältige Prüfung (Due Diligence) durchgeführt wird. Auf der Grundlage dieser Prüfung werden die Gewährleistungsansprüche zwischen den Vertragsparteien vertraglich festgelegt. Im deutschen Rechtsraum wird eine Untersuchung der Kaufsache regelmäßig erst nach der Übergabe zur Obliegenheit des Käufers, um seine Gewährleistungsansprüche zu erhalten, § 377 HGB. Die nachträgliche Prüfung der Kaufsache wird jedoch insbesondere bei mangelhaften Unternehmenskäufen ein finanzielles Risiko darstellen, das nicht vollständig durch die gesetzlichen Gewährleistungsansprüche aufgefangen werden kann. Dies ist auch dem Umstand geschuldet, dass das deutsche Recht keine spezialgesetzlichen Regelungen zum Unternehmenskauf kennt und nur ein Rückfall auf Vorschriften für sonstige Arten von Käufen möglich ist, sofern vertragliche Vereinbarungen fehlen.

Im deutschen Recht stellt sich indes die Frage nach der Pflicht des Vorstandes einer Aktiengesellschaft oder des Geschäftsführers einer GmbH, eine Due Diligence durchzuführen. Anknüpfungspunkte sind bei dieser Frage der § 43 Abs. 1 GmbHG, der Geschäftsführern die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes auferlegt. Dem steht § 76 Abs. 1 AktG mit dem Regelungsgehalt gegenüber, der Vorstand habe die Gesellschaft unter eigener Verantwortung zu leiten. Im Ergebnis trifft den Vorstand bzw. den Geschäftsführer stets die Pflicht, für den Fortbestand der Gesellschaft zu sorgen und alle Maßnahmen zu treffen, die diesem Ziel dienlich sind. Damit steht bei allen Entscheidungen zwar ein Ermessensspielraum zur Verfügung, dieser wird jedoch auch in der Rechtsprechung folgendermaßen mit Bezugnahme auf eine Schadensersatzpflicht eingeschränkt:

“Diese kann erst in Betracht kommen, wenn die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen muss, deutlich überschritten sind, die Bereitschaft, unternehmerische Risiken einzugehen, in unverantwortlicher Weise überspannt worden ist oder das Verhalten des Vorstands aus anderen Gründen als pflichtwidrig gelten muss.”

Diese Einschränkungen werden in § 93 Abs. 1 S. 1 u. 2 AktG reflektiert:

§ 93 Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder

“(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln.”

Dies kann für Unternehmenskäufe nur mit der Schlussfolgerung verbunden sein, dass die immensen Risiken die Durchführung einer Due Diligence nicht nur gebieten, sondern sogar erfordern. Lediglich der Umfang der durchgeführten Due Diligence darf sich noch von Fall zu Fall unterscheiden. Verantwortliche sollten sich daher stets bemühen, die Prüfung nach bestem Wissen und Gewissen und unter rechtzeitiger Hinzuziehung eines beratenden Teams durchzuführen.


201717.10.

Offenes WLAN und Störerhaftung – Die Reform des Telemediengesetzes (TMG)

Mit Inkrafttreten der letzten Änderung Telemediengesetzes zum 13. Oktober 2017 wurde WLAN-Betreibern (Diensteanbieter i.S.d. § 2 S.1 Nr. 1 TMG) die Öffnung des eigenen Netzwerks zur Nutzung durch Dritte erleichtert. Das bisher noch bestehende Kostenrisiko im Falle einer urheberrechtlichen Verletzung durch einen Dritten über den eigenen Anschluss wird durch die Reform auf eine auf einzelne Inhalte bezogene Sperrungspflicht reduziert, die nach einer (gem. §§ 7 Abs. 4 S.3; 8 Abs. 1 S. 2 TMG nicht kostenpflichtigen) Aufforderung des Rechteinhabers zu erfolgen hat. Dieser Grundsatz findet gem. § 8 Abs. 1 S. 3 TMG lediglich dann keine Anwendung, “wenn der Diensteanbieter absichtlich mit einem Nutzer seines Dienstes zusammenarbeitet, um rechtswidrige Handlungen zu begehen“.

Der Referententwurf des Dritten Gesetzes zur Änderung des Telemediengesetzes (3. TMGÄndG) erlaubt einen Einblick in die Hintergründe des neuen Änderungsgesetzes. Dort werden das veranlassende Problem und das beabsichtigte Ziel der Gesetzesänderung ausführlich beschrieben. Bereits das Zweite Gesetz zu Änderung des Telemediengesetzes habe Betreibern von WLAN-Zugängen die notwendige Rechtssicherheit bringen wollen, um den eigenen Zugang Dritten anbieten zu können, “ohne dabei befürchten zu müssen, für Rechtsverstöße Dritter abgemahnt oder haftbar gemacht zu werden.” Den Anlass zur Gesetzesänderung hatte ein Urteil des EuGH in der Rechtssache Mc Fadden / Sony Music gegeben (Urteil des EuGH vom 15. Sep. 2016 – Az. C-484/14), das eine Beanspruchung des WLAN-Betreibers auf Schadensersatz für Rechtsverstöße Dritter ablehnte, zugleich aber den Behörden einen Spielraum zugestand, Anordnungen dahingehend zu verabschieden, dass Maßnahmen zur Verhinderung einer Wiederholung der Rechtsverletzung zu ergreifen seien. Als Lösung schlug bereits der Referentenentwurf vor, WLAN-Betreiber von der bestehenden Schadensersatzpflicht zu befreien und keine Maßnahmen, ausdrücklich auch keine Registrierungspflicht der Nutzer zur Nutzung des Netzwerks vorzusehen.

Die Sperrungspflicht des § 7 Abs. 4 S. 1 u. 2 TMG möchte einen Ausgleich zu den widerstreitenden Interessen der Rechteinhaber schaffen, falls ein solcher Anschluss genutzt wurde, “um das Recht am geistigen Eigentum eines anderen zu verletzen”. Bestehe für den Rechteinhaber keine andere Möglichkeit, der Urheberrechtsverletzung abzuhelfen, so könne er von dem betroffenen WLAN-Betreiber nach § 8 Abs. 3 “die Sperrung der Nutzung von Informationen verlangen, um die Wiederholung der Rechtsverletzung zu verhindern. Die Sperrung muss zumutbar und verhältnismäßig sein“.

Zu Einzelfragen, wie der Reichweite der vorzunehmenden Sperren, hat das Bundeswirtschaftsministerium ein informatives FAQ veröffentlicht.

§ 2 TMG, Begriffsbestimmungen

Im Sinne dieses Gesetzes

1. ist Diensteanbieter jede natürliche oder juristische Person, die eigene oder fremde Telemedien zur Nutzung bereithält oder den Zugang zur Nutzung vermittelt; […]

§ 7 TMG, Allgemeine Grundsätze

[…]

(2) Diensteanbieter im Sinne der §§ 8 bis 10 sind nicht verpflichtet, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen.

[…]

(4) Wurde ein Telemediendienst von einem Nutzer in Anspruch genommen, um das Recht am geistigen Eigentum eines anderen zu verletzen und besteht für den Inhaber dieses Rechts keine andere Möglichkeit, der Verletzung seines Rechts abzuhelfen, so kann der Inhaber des Rechts von dem betroffenen Diensteanbieter nach § 8 Absatz 3 die Sperrung der Nutzung von Informationen verlangen, um die Wiederholung der Rechtsverletzung zu verhindern. Die Sperrung muss zumutbar und verhältnismäßig sein. Ein Anspruch gegen den Diensteanbieter auf Erstattung der vor- und außergerichtlichen Kosten für die Geltendmachung und Durchsetzung des Anspruchs nach Satz 1 besteht außer in den Fällen des § 8 Absatz 1 Satz 3 nicht.

§ 8 TMG, Durchleitung von Informationen
(1) Diensteanbieter sind für fremde Informationen, die sie in einem Kommunikationsnetz übermitteln oder zu denen sie den Zugang zur Nutzung vermitteln, nicht verantwortlich, sofern sie

1. die Übermittlung nicht veranlasst,
2. den Adressaten der übermittelten Informationen nicht ausgewählt und
3. die übermittelten Informationen nicht ausgewählt oder verändert haben.

Sofern diese Diensteanbieter nicht verantwortlich sind, können sie insbesondere nicht wegen einer rechtswidrigen Handlung eines Nutzers auf Schadensersatz oder Beseitigung oder Unterlassung einer Rechtsverletzung in Anspruch genommen werden; dasselbe gilt hinsichtlich aller Kosten für die Geltendmachung und Durchsetzung dieser Ansprüche. Die Sätze 1 und 2 finden keine Anwendung, wenn der Diensteanbieter absichtlich mit einem Nutzer seines Dienstes zusammenarbeitet, um rechtswidrige Handlungen zu begehen.

(2) Die Übermittlung von Informationen nach Absatz 1 und die Vermittlung des Zugangs zu ihnen umfasst auch die automatische kurzzeitige Zwischenspeicherung dieser Informationen, soweit dies nur zur Durchführung der Übermittlung im Kommunikationsnetz geschieht und die Informationen nicht länger gespeichert werden, als für die Übermittlung üblicherweise erforderlich ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 gelten auch für Diensteanbieter nach Absatz 1, die Nutzern einen Internetzugang über ein drahtloses lokales Netzwerk zur Verfügung stellen.

(4) Diensteanbieter nach § 8 Absatz 3 dürfen von einer Behörde nicht verpflichtet werden,

1. vor Gewährung des Zugangs
a) die persönlichen Daten von Nutzern zu erheben und zu speichern (Registrierung) oder
b) die Eingabe eines Passworts zu verlangen oder

2. das Anbieten des Dienstes dauerhaft einzustellen.

Davon unberührt bleibt, wenn ein Diensteanbieter auf freiwilliger Basis die Nutzer identifiziert, eine Passworteingabe verlangt oder andere freiwillige Maßnahmen ergreift.

201712.07.

Neues Urheberrechts-Wissensgesellschafts-Gesetz (UrhWissG) beschlossen

In seiner Sitzung am 30. Juni 2017 hat der Deutsche Bundestag das neue Urheberrechts-Wissensgesellschafts-Gesetz (UrhWissG) verabschiedet (BT Drucksache 18/ 12329). Mit seinem Inkrafttreten am 1. März 2018 wird das Gesetz die Regelungen zur Nutzung urheberrechtlich geschützter Werke für Bildung und Forschung reformieren.

Die derzeit geltenden Schrankenregelungen wurden als zu komplex und verstreut empfunden und enthalten zahlreiche unbestimmte Rechtsbegriffe. Um den Anforderungen der Wissenschaft im digitalen Zeitalter zu genügen, wird mit dem Gesetz beabsichtigt, ein übersichtlicheres, einfacher verständliches und leichter auffindbares Regelwerk für die Nutzung von urheberrechtlich geschützten Werken in der Bildung, Wissenschaft und Forschung zu ermöglichen.

Prof. Dr. Karl-Nikolaus Peifer von der Universität zu Köln hat auf der Webseite des Instituts für Medienrecht ein informatives Interview zum UrhWissG veröffentlicht, in dem der Anlass, die derzeitige Interessenlage, insbesondere der Universitäten und Verlage, und die möglichen Auswirkungen des Gesetzes beschrieben werden.

201729.06.

Die (vorläufige) Rückkehr des Staatstrojaners

Der Entwurf eines Gesetzes zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens (BT-Drs. 18/11277), der vom Bundestag am 22. Juni 2017 verabschiedet wurde, sieht eine Änderung der Strafprozessordnung vor, mit der die Überwachungsmöglichkeiten des Staates erneut massiv ausgeweitet werden.

Mit der Einsatzerlaubnis für den sog. Staatstrojaner oder Bundestrojaner und andere Spionagesoftware soll der zunehmenden Verschlüsselung der Kommunikation durch die Bevölkerung entgegengewirkt werden. Der Einsatz von Software, die auf dem Gerät des Betroffenen installiert wird, erlaubt das Mitlesen und Abgreifen der Kommunikation, bevor diese verschlüsselt und an den Empfänger übertragen wird. Hierbei sollen die Geräte der Betroffenen auf Hinweise zu einer Vielzahl von Straftaten untersucht werden dürfen (z.B. Hehlerei, Geldwäsche, Bestechung) ohne dass die Betroffenen die Überwachung bemerken oder von dieser Kenntnis erlangen. Damit wird eine Maßnahme, die zuvor als Maßnahme gegen Terrorismus im Gesetz verankert wurde, zur Standardmaßnahme der Polizei erhoben, die unverhältnismäßig in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung eingreift.

Die Bundesregierung hat die Anwendung von Spionagesoftware in dem Maßnahmenpaket “Programm zur Stärkung der Inneren Sicherheit” (PSIS, vom 9. November 2006) als Maßnahme beschrieben, um “entfernte PCs auf verfahrensrelevante Inhalte hin zu durchsuchen, ohne tatsächlich am Standort des Gerätes anwesend zu sein”.

Der BGH hatte sich in dem Beschluss vom 31. Januar 2007 (Az. StB 18/06) mit der Anwendung von Spionagesoftware zur verdeckten Durchsuchung eines Computers auseinandergesetzt und hohe Hürden formuliert. Kurz danach, im Februar 2008 hat auch das Bundesverfassungsgericht (Az. 1 BvR 370/07) gegen die Anwendung des Staatstrojaners in Nordrhein-Westfalen geurteilt. Es wurde festgestellt, dass das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG auch das Recht auf Gewärhleistung der Vertraulichkeit und der Integrität informationstechnischer Systeme umfasse. Das heimliche Infiltrieren von informationstechnischen Systemen zur Überwachung und Durchsuchung sei nur dann gestattet, wenn eine konkrete Gefahr für ein überragend wichtiges Rechtsgut, wie das menschliche Leben, bestehe oder allgemeine Rechtsgüter, wie die Grundlagen der Existenz der Menschen oder der Bestand des Staates bedroht seien. Es wurde zudem der Vorbehalt einer entsprechenden richterlichen Anordnung für die verfassungsrechtliche Zulässigkeit vorausgesetzt. Das zum Eingriff ermächtigende Gesetz sollte auch Vorkehrungen enthalten, um den Kernbereich der privaten Lebensgestaltung möglichst zu schützen.

Das jetzt vom Bundestag verabschiedete Gesetz ist unverhältnismäßig, da es weit über die vom Bundesverfassungsgericht geforderten überragend wichtigen Rechtsgüter hinausgeht und etwa Vermögensdelikte des Strafrechts erfasst werden. Das Gesetz wird einer verfassungsrechtlichen Kontrolle des Bundesverfassungsgericht nicht standhalten. Die Gesellschaft für Freiheitsrechte hat erfreulicherweise bereits eine entsprechende Verfassungsbeschwerde angekündigt.

Die Kritik an solchen Überwachungsgesetzen drängt sich zwingend auf. Die Heimlichkeit eines exekutiven Handelns in Form von polizeilichen Maßnahmen verstößt grundsätzlich gegen rechtsstaatliche Prinzipien. Rechtsstaatlichkeit erfordert die Kontrolle durch die Öffentlichkeit oder zumindest durch unabhängige Stellen, die wiederum der Kontrolle der Öffentlichkeit ausgesetzt sind. Dieser Wesenskern der Rechtsstaatlichkeit wird durch die Anwendung des Staatstrojaners untergraben und kann durch die vom Bundesverfassungsgericht formulierten Voraussetzungen für die Anwendung der Spionagesoftware nur teilweise abgefedert werden.

Auch das Missbrauchspotential ist nicht zu unterschätzen. Die Spionagesoftware ist auch ohne die richterliche Freigabe den Mitarbeitern der Behörden zugänglich und kann unrechtmäßig benutzt werden, wie ein im August 2007 bekannt gewordener Fall aufzeigt, in dem der BND-Mitarbeiter den Staatstrojaner zu privaten Zwecken nutzte. Dem steht gegenüber, dass die Spionagesoftware ohnehin nicht dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügen könnte. Während Beteiligte an schwerer Kriminalität immer ein gewisses Maß an Vorsicht und des organisierten Schutzes gegen bekanntermaßen angewendete Ermittlungsmöglichkeiten vorweist, sind es gerade die höchstens leicht kriminellen Menschen oder auch nur fälschlicherweise verdächtigten Bürger, die durch den Staatstrojaner ausgespäht werden können. Auch ein so bestehender Anfangsverdacht, der sich als unbegründet erweist, kann durch die Anwendung des Staatstrojaners zum Fund von Hinweisen auf Bagatelldelikte bzw. auf geringfügige Straftaten führen, für dessen Ermittlungen der Staatstrojaner gerade nicht ein verhältnismäßiges Mittel zur Beweiserhebung darstellt oder dazu dienen sollte. Es bleibt auch zu befürchten, dass der Anfangsverdacht, so unbegründet er eigentlich sein mag, mangels der rechtsstaatlichen Kontrolle und mangels der Möglichkeiten einer Entgegnung durch den Überwachten oder dessen anwaltlichen Beirat, von den Behörden auf eine Art und Weise dem zuständigen Richter glaubhaft gemacht wird, der sich, zumindest mit Rückblick auf die tatsächlichen Begebenheiten, für dessen Ermittlung die beantragende Polizei ohnehin selbst verantwortlich wäre, nicht gebietet.

Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass der Einsatz von solchen Staatstrojanern immer auch die Ausnutzung von Sicherheitslücken voraussetzt. Dies wird dazu führen, dass der Staat in Zukunft Sicherheitslücken nicht den Softwareherstellern melden, sondern vielmehr für das eigene “Staatstrojaner-Arsenal” sammeln wird. Diese Überlegungen widersprechen dem Verständnis der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme (sog. Computergrundrecht) das vom Bundesverfassungsgericht im Grundsatzurteil 2008 formuliert wurde.

Es bleibt abzuwarten, ob der Staat wegen seiner eigenen technischen Unfähigkeit (siehe Bayerntrojaner) gezwungen sein wird, entsprechende Trojanersoftware bei Drittanbietern auf dem “Schwarzmarkt” einzukaufen und so unkalkulierbare Risiken für die Betroffenen in Kauf nehmen wird (etwa Datenabfluss an Dritte). Hintergrund dieser Überlegungen ist, dass bei solchen Drittanbietern der Quellcode typischerweise nicht offen gelegt wird, sodass Käufer nicht vollständig nachvollziehen können, welche Funktionen oder auch Sicherheitslücken die Trojanersoftware hat (z.B. Datenabfluss an Dritte, Zugriff vom Hersteller, Bugs).

RA Sebastian Schwiering
Wiss. Mit. Burak Zurel

201726.06.

OVG NRW: Vorratsdatenspeicherung verstößt gegen Unionsrecht

Die verdachtsunabhängige, flächendeckende Speicherung von IP-Adressen, zu der Internetprovider ab dem 1. Juli 2017 gemäß des Gesetzes zur Vorratsdatenspeicherung vom Dezember 2015 verpflichtet sind, sei nicht mit Unionsrecht vereinbar. So entschied das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (OVG NRW, Beschluss v. 22.06.2017 – Az. 13 B 238/17) im Eilverfahren, das der Internetprovider SpaceNet AG mit der Unterstützung des Verbandes der Internetwirtschaft (ECO) angestrengt hatte. Das Unternehmen SpaceNet ist somit von der Pflicht zur anlasslosen Speicherung ausgenommen.

SpaceNet hatte argumentiert, das Gesetz verletze Freiheits- und Schutzrechte, die durch die Grundrechtecharta der EU (GRCh) besonders geschützt seien, etwa die Berufsfreiheit, die unternehmerische Freiheit, den Schutz der Privatsphäre, des Familienlebens und auch den Schutz von personenbezogenen Daten. Das Verwaltungsgericht Köln folgte dieser Argumentation nicht und lehnte den Antrag SpaceNets auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ab (VG Köln, Beschluss v. 25.01.2017 – Az.  9L 1009/16). Den Erfolg erreichte SpaceNet dann aber vor dem OVG des Landes NRW in Münster. Die Richter verwiesen auf die Entscheidungen des EuGH vom Dezember 2016 (Az.: C-203/15 u. C-698/15) in denen ein Verstoß der Vorratsdatenspeicherung gegen die europäische Datenschutzrichtlinie von 2002 festgestellt wurde und deuteten damit den wahrscheinlichen Ausgang im nun anstehenden Hauptverfahren an.

Obwohl nur SpaceNet von der Pflicht zur Vorratsdatenspeicherung ausgenommen ist, hat das Unternehmen durch die Bemühungen wichtige Vorarbeit für andere Unternehmen geleistet, die nun mit einer gewissen Sicherheit dem Beispiel folgen könnten. Der Verein Digitale Gesellschaft hat in einer Stellungnahme alle Verbraucher dazu aufgerufen, bei ihren Internetprovidern die Gegenwehr zu fordern und entsprechend Druck aufzubauen.

Die Telekom argumentiert momentan vor dem VG Köln, die anlasslose Speicherung von IP-Adressen sei nicht geeignet, um die Strafverfolgung zu unterstützen. IP-Adressen würden nur begrenzt vergeben und besonders bei mehreren Nutzern, die nicht individuell identifizierbar seien, wie in den Fällen eines HotSpots, sei die Speicherung von weiteren Daten notwendig, aber nach geltender Rechtslage unzulässig.

Die Bundesregierung hat durch den erneuten Anlauf, eine flächendeckende, anlasslose Vorratsdatenspeicherung einzuführen, möglicherweise (Fehl-)Investitionen in Millionenhöhe in die für die Speicherung notwendige Infrastruktur durch die Internetprovider erzwungen. Ab dem 1. Juli sind die Provider mit der Ausnahme von aktuell SpaceNet jedenfalls dazu verpflichtet, ein unionsrechtswidriges Gesetz umzusetzen, um nicht die Verhängung von Bußgeldern durch die Bundesnetzagentur fürchten zu müssen. Es ist zwar denkbar, dass die Maßnahmen der Bundesnetzagentur bis zur endgültigen Klärung der Rechtslage ausgesetzt werden, jedoch gibt es bisher keine offiziellen Stellungnahmen, die der nun geschaffenen großen Rechtsunsicherheit für Internetprovider entgegenwirken könnten.

In einer Stellungnahme äußerte sich der Verband ECO erfreut, der Vorstand Oliver Süme teilte mit:

„Die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen ist der erste Schritt in die richtige Richtung. Aber jetzt ist es an der Zeit für eine Grundsatzentscheidung, um die Vorratsdatenspeicherung endgültig zu stoppen, andernfalls laufen die Unternehmen Gefahr, ein europarechts- und verfassungswidriges Gesetz umsetzen zu müssen und damit Gelder in Millionenhöhe in den Sand zu setzen. Die Vorratsdatenspeicherung ist eine netzpolitische Fehlentscheidung, vor der wir in der Vergangenheit immer wieder gewarnt haben und die vermeidbar gewesen wäre, wenn sich die Bundesregierung sorgfältiger mit den Einwänden der Wirtschaft auseinandergesetzt hätte“.

Und auch der Vorstand der SpaceNet AG, Sebastian von Bomhard, sieht die Position des Unternehmens SpaceNet bestätigt:

Es ist schön zu sehen, dass wir mit unserer Klage und dem Eilantrag den richtigen Weg gegangen sind. Auch wenn das Gericht formal zunächst nur über den Eilantrag entschieden hat, findet sich in der Urteilsbegründung einiges, was den Ausgang der Sache zu Gunsten der Position der Spacenet AG präjudiziert.

201720.06.

EuGH: Bereitstellung und Betreiben von Filesharing-Plattform kann Urheberrechtsverletzung sein

Die Bereitstellung und das Betreiben einer Plattform für das Online-Filesharing urheberrechtlich geschützter Werke kann gem. eines aktuellen Urteils des EuGH (Urteil v. 14.06.2017 – Az.: C‑610/15) eine Urheberrechtsverletzung darstellen. Selbst wenn die betreffenden Werke von den Nutzern der Plattform online gestellt würden, nehme der Betreiber der Plattform bei der Zurverfügungstellung eine zentrale Rolle ein. Das Urteil reiht sich in eine Serie von Entscheidungen des EuGH ein, die schon in den Verhandlungen zu den Fällen “Svensson” und “BestWater International” den Begriff der “öffentlichen Wiedergabe” und damit bereits zuvor die urheberrechtliche Verantwortung von Linksetzenden ausweitete.

Die Internetzugangsanbieter Ziggo und XS4ALL wurden von dem niederländischen Verband “Stichting Brein”, der die urheberrechtlichen Interessen von Rechteinhabern in den Niederlanden wahrnimmt, aufgefordert, die Domainnamen und die IP-Adressen von The Pirate Bay zu sperren. Nachdem die erste Instanz dem Verband und die zweite Instanz den Internetzugangsanbietern Recht gegeben hatte, legte der oberste Gerichtshof in den Niederlanden (Hoge Raad) dem EuGH eine Frage zur Auslegung des Begriffs “öffentliche Wiedergabe” vor und erhielt diese abschließende Beurteilung. Vor dem Hintergrund der bisherigen Urteile zur Linkhaftung ist diese erneute Ausweitung der urheberrechtlichen Verantwortung nicht überraschend.

Der Begriff „öffentliche Wiedergabe“ sei nämlich dahin auszulegen, dass er unter Umständen die Bereitstellung und das Betreiben einer Filesharing-Plattform im Internet erfasst, die durch die Indexierung von Metadaten zu geschützten Werken und durch das Anbieten einer Suchmaschine den Nutzern dieser Plattform ermöglicht, diese Werke aufzufinden und sie im Rahmen eines “Peer-to-peer”-Netzes zu teilen.

Um eine derartige Filesharing-Plattform handelte es sich bei der streitgegenständlichen Webseite, The Pirate Bay. Filesharing-Plattformen bieten Dateien selbst nicht an, sondern stellen lediglich Links bzw. Downloads von Dateien bereit, die einen dezentralen Download von Dateien ermöglichen, die von anderen Nutzern der Plattform angeboten werden. Die Plattform indexiert diese sog. Torrent-Dateien, sodass diese leichter aufgefunden und heruntergeladen werden können. The Pirate Bay bietet zudem eine interne Suchmaschine an, der die Ergebnisse nach ihrer Art, ihrem Genre oder nach ihrer Beliebtheit in Kategorien unterteilt und sortiert. Zudem haben die Betreiber von The Pirate Bay ein System implementiert, das durch ein Meldeverfahren ein zügiges Löschen von veralteten oder fehlerhaften Torrent-Dateien ermöglicht und den Betreibern erlaubt, Inhalte zu filtern.

201713.06.

KG Berlin zum Streit mit Facebook: Datenschutz und digitales Erbrecht; Revision zugelassen

Das KG Berlin hat mit Urteil vom 31. Mai 2017 (Az. 21 U 9/16) die Klage einer Mutter abgewiesen, die einen erbrechtlichen Anspruch gegen Facebook auf den Zugang zum Facebook-Konto ihres verstorbenen Kindes durchsetzen wollte. Das Gericht war der Ansicht, dem Anspruch stände das Fernmeldegeheimnis entgegen, das durch die Einsichtnahme in die Kommunikation der Tochter mit Dritten verletzt würde.

Das KG Berlin befasste sich nicht abschließend mit der Frage, ob die Eltern des Kindes als Erben den Nutzungsvertrag mit Facebook übernommen hatten. Zwar sei es grundsätzlich möglich, dass die Übernahme des Nutzungsvertrages durch die Erben eingetreten sei, obgleich nur durch Erhalt eines passiven Leserechts anstelle eines aktiven Rechts auf die Fortführung des Profils. Insbesondere stände der Vererbung keine Regelung in den Nutzungsbedingungen von Facebook und auch nicht das wesentliche Leistungsprinzip eines solchen Nutzungsvertrages entgegen. Social Media-Netzwerke seien Kommunikationsplattformen und vermittelten nur Inhalte. Diese Leistung könne auch nach einem Todesfall unverändert und weiterhin angeboten und von den Erben beansprucht werden.

Andererseits gehe aus den Regelungen des deutschen Erbrechts nicht hervor, ob höchstpersönliche Rechtspositionen ohne vermögensrechtliche Auswirkungen vererbbar seien. Die Vererbung setze die Verkörperung im Eigentum des Verstorbenen voraus und könne deshalb nicht E-Mails und ähnliche lediglich virtuell existierende Gegebenheiten betreffen. Die Abgrenzung solcher Sachverhalte von den Fällen, in denen die Inhalte aufgrund ihres nicht nur höchstpersönlichen, sondern auch wirtschaftlichen Bezuges vermögensrechtlich bedeutsam und damit wiederum vererbbar seien, würde auf erhebliche Probleme und Abgrenzungsschwierigkeiten stoßen.

Deshalb verzichtete das KG Berlin auf die abschließende Beurteilung der erbrechtsbezogenen Fragen und widmete sich dem Fernmeldegeheimnis und den Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes (TKG). Das TKG habe ursprünglich nur Telefonanrufe betreffen wollen, das dem TKG zugrundeliegende Fernmeldegeheimnis in Art. 10 Grundgesetz stelle aber unabhängig davon eine objektive Wertentscheidung unserer Verfassung dar. Aus ihr ergäben sich weitergehende Schutzpflichten des Staates und auch privater Telekommunikationsdienstleister, um diese grundgesetzliche Wertentscheidung ausreichend abzubilden.

Das Gericht verweist auf eine Entscheidung des BVerfG vom 16.09.2009 (Az.: 2 BvR 9002/06), das den Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses auf E-Mails ausweitete, die auf den Servern eines Diensteanbieters gespeichert sind. Es wurde eine grundsätzliche Schutzbedürftigkeit der Nutzer angenommen, der nicht die notwendigen technischen Möglichkeiten habe, um eine Weitergabe der E-Mails durch den Diensteanbieter zu verhindern. Diese Ausführungen seien entsprechend auf Kommunikationsverläufe anzuwenden, die bei Facebook gespeichert und ebenso nur für einen beschränkten Nutzerkreis bestimmt sind. Die Anwendung von gesetzlichen Ausnahmetatbeständen und die Einschränkung des Fernmeldegeheimnisses durch das Erbrecht lehnte das KG Berlin entschieden ab.

Eine Besonderheit des verhandelten Sachverhalts ist der Umstand, dass die verstorbene Tochter der erbenden Mutter ihre Zugangsdaten vor dem Erbfall mitgeteilt hatte. Die klagende Mutter sah darin einen Verzicht auf den Schutz des Fernmeldegeheimnisses, wurde jedoch vom Gericht darauf hingewiesen, dass durch die Einsichtnahme auch das Fernmeldegeheimnis aller in den Kommunikationsverläufen abgebildeten Personen berührt und somit die Verzichtserklärung aller Betroffenen erforderlich wäre.

Damit wird eine rechtliche Hürde aufgestellt, die praktisch unmöglich zu überwinden ist. Nicht nur der nötige Aufwand für die Ermittlung der Betroffenen ohne vorherige Einsicht in das Benutzerkonto ist unermesslich. Selbst wenn dies praktisch möglich wäre, ist nicht davon auszugehen, dass ausnahmslos alle Beteiligten eine entsprechen Verzichterklärung abgeben und so jegliche private Daten einem Dritten zugänglich machen würden.

Das Gericht lehnte auch einen Zugangsanspruch außerhalb des Erbrechts, etwa aus dem Recht der elterlichen Fürsorge und dem Totenfürsorgerecht ab. Ersteres erlösche mit dem Tode des Kindes, während Letzteres nicht zur Begründung eines solchen Zugangsanspruchs dienen könne. Den durchaus verständlichen Wunsch der Eltern, die Umstände, die zum Tod ihres Kindes geführt haben zu erforschen, könne auch nicht mit Rücksicht auf das durchaus berührte allgemeine Persönlichkeitsrecht entsprochen werden. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht müsse dann auch vielfältige andere Ereignisse umfassen, womit es zu einem konturenlosen bzw. nicht mehr handhabbaren Grundrecht gewandelt würde.

Das Kammergericht hat die Revision zugelassen; man darf auf die weitere Entwicklung gespannt sein.

201705.04.

Rechtliche Anforderungen für Livestream Angebote

In der vergangenen Woche haben wir über die Ansicht der Kommission für Zulassung und Aufsicht (ZAK) der Medienanstalten berichtet, bestimmte Livestream Angebote auf twitch.tv seien rundfunklizenzpflichtige Angebote.

Die Medienanstalten stellen online eine Checkliste (PDF) bereit, die beschreiben soll, gemäß welcher Kriterien ein Online-Angebot von der ZAK als ein lizenzpflichtiges Rundfunkangebot eingeordnet wird.

Rundfunk

Die Kriterien der ZAK stützen sich auf die Vorgaben des 16. Rundfunkstaatsvertrages (RStV), der in § 2 Abs. 1 S. 1. u. 2 RStV den Begriff des Rundfunks folgendermaßen definiert:

Rundfunk ist ein linearer Informations- und Kommunikationsdienst; er ist die für die Allgemeinheit und zum zeitgleichen Empfang bestimmte Veranstaltung und Verbreitung von Angeboten in Bewegtbild oder Ton entlang eines Sendeplans unter Benutzung elektromagnetischer Schwingungen. Der Begriff schließt Angebote ein, die verschlüsselt verbreitet werden oder gegen besonderes Entgelt empfangbar sind. […]

und anschließend eine Einschränkung des Anwendungsgebiets in § 2 Abs. 3 RStV vornimmt:

Kein Rundfunk sind Angebote, die

  1. jedenfalls weniger als 500 potenziellen Nutzern zum zeitgleichen Empfang angeboten werden,
    2. zur unmittelbaren Wiedergabe aus Speichern von Empfangsgeräten bestimmt sind,
    3. ausschließlich persönlichen oder familiären Zwecken dienen,
    4. nicht journalistisch-redaktionell gestaltet sind oder
    5. aus Sendungen bestehen, die jeweils gegen Einzelentgelt freigeschaltet werden.

Gemäß der Auslegung dieser gesetzlichen Vorgaben durch die Medienanstalten handelt es sich um ein lizenzpflichtiges Angebot, falls das Angebot

  1. die technische Möglichkeit hat, von mehr als 500 Nutzern zeitgleich empfangen zu werden,
  2. es den Zuschauern nicht ermöglicht, selbstständig zu bestimmen, wann das Angebot startet und endet,
  3. durch eine Kommentierung des aufgezeichneten Bildes journalistisch-redaktionell gestaltet ist,
  4. entlang eines Sendeplans mehr oder weniger regelmäßig empfangen werden kann, und
  5. für das Abrufen einzelner Sendungen keine Entgelte fordert.

Wird jede dieser Voraussetzungen durch ein Livestream Angebot erfüllt, sollte der Anbieter der Sendung mit einer baldigen Aufforderung rechnen, eine Rundfunklizenz für das Angebot zu beantragen, das Angebot umzugestalten oder eben einzustellen. Die ohnehin kostenpflichtige Beantragung der Lizenz erfordert die Verpflichtung zur Einhaltung von Auflagen gem. § 20 ff. RStV, die sich insbesondere für kleinere Angebote als unüberwindbare finanzielle Hürde oder Stolpersteine erweisen könnten. Im Rahmen des Antragsverfahren ist u.a. ist die umfangreiche Offenlegung rechtlicher Dokumente und die Bestellung eines Jugendschutzbeauftragten erforderlich. Eine konsequente Anwendung der gesetzlichen Vorgaben könnte die derzeit bestehende Angebotsvielfalt im deutschsprachigen Internet massiv beschränken.

Dies läuft der seinerseits durch die Rechtsprechung des BVerfG formulierte Begründung für die Regulierungsbedürftigkeit der Rundfunkangebote zuwider, die trotz der begrenzten Sendefrequenzen eine Meinungsvielfalt im Rundfunk gewährleisten und damit den Lenkungs- und Suggestivwirkungen von Rundfunkmedien entgegenwirken sollte. Eine solche Begrenzung von Sendefrequenzen ist im Internet nicht vorhanden und es darf bezweifelt werden, dass Livestreams einzelner Personen derart hohe Zuschauerzahlen erreichen, dass eine beachtenswerte Suggestivwirkung entfaltet werden könnte.

Schleichwerbung

Inzwischen folgt die Medienanstalt Hamburg/Schleswig-Holstein dem Beispiel der Medienanstalt Nordrhein-Westfalen, die “PietSmiet” ins Visier genommen hatte, und wirft deutschen YouTube-Livestreamern wie “Flying Uwe” vor, Schleichwerbung in Form von nicht gekennzeichneter Produktplatzierung in ihren YouTube-Livestreams zu nutzen.

Den YouTuber-Livestreamern werden für diesen Verstoß gegen rundfunkrechtliche Vorgaben aus § 58 RStV bis zu 500.000 EUR Bußgeld angedroht.

201728.03.

Rundfunklizenz für Livestream Angebote

Die Kommission für Zulassung und Aufsicht (ZAK) der Medienanstalten bewertet das Angebot eines Livestreams als ein zulassungspflichtiges Rundfunkangebot nach § 20 ff. Rundfunkstaatsvertrag. In ihrer Pressemitteilung wird dazu mit der Begründung Stellung genommen, Rundfunk sei gemäß des Rundfunkstaatsvertrages ein linearer Informations- und Kommunikationsdienst, der sich an die Allgemeinheit richte. Er verbreite ausgewählte Angebote, die Nutzer weder zeitlich noch inhaltlich beeinflussen könnten, entlang eines Sendeplans.

Konkret geht es um das Let’s-Play-Angebot des Kanals “PietSmietTV” auf der Plattform Twitch.TV. Bei dem Kanal handelt es sich um ein Streamingangebot des YouTubers PietSmiet, auf dem ohne Unterbrechungen zuvor aufgenommene Let’s-Plays verbreitet werden. Dessen Anbieter verstoße durch den Vertrieb des Kanals “PietSmietTV”, aber auch durch den Vertrieb seines unregelmäßig sendenden Kanals auf selbiger Plattform “PietSmiet”, wie die Landesanstalt für Medien nachträglich gegenüber PietSmit erklärte, gegen die Zulassungspflicht für Rundfunkangebote. Durch diese Beanstandung wolle die ZAK dem Anbieter des Livestream-Angebots den Verstoß vor Augen führen, damit dieser zeitnahe die Zulassung beantragen könne. Die Beantragung einer solchen Zulassung kann sich als kostspielige Angelegenheit mit Kosten in vier- bis fünfstelliger Höhe erweisen – für viele Live-Stream Angebote auf der Plattform Twitch.TV eine unzumutbare Belastung.

Dass sich deutsche Behörden mit dem Neuland schwer tun und manchmal zu weniger sinnvollen Entschlüssen gelangen, ist nichts neues. Zumindest PietSmiet möchte die rechtliche Auseinandersetzung anderen Betroffenen überlassen und hat erklärt, das Angebot des Live-Streams werde eingestellt, falls sich die Beantragung der Zulassung als zu kostspielig erweise. Schon im letzten Jahr hatte der heise Verlag mit seiner wöchentlich ausschließlich im Internet gestreamten “heise Show” eine Rundfunklizenz bei der Niedersächsischen Landesmedienanstalt beantragen müssen. Es ist demnach davon auszugehen, dass die Medienanstalten in Zukunft auf weitere Streamingangebote im Netz zugehen werden, die den rechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung von Rundfunk nach dem Rundfunkstaatsvertrag unterfallen.

Dazu führen die Medienanstalten in ihrer Pressemitteilung aus:

Angesichts der Zunahme von rundfunkähnlichen Internet-Streamingangeboten beschäftigt sich die ZAK derzeit intensiv mit der Problematik. Anfang des Jahres hatte sie die Internet-Liveübertragung der Handball-WM 2017 aus den gleichen Gründen beanstandet. Siegfried Schneider, der Vorsitzende der ZAK: „Das Netz ist voll von rundfunkähnlichen Angeboten. Daher sollte es hier zeitnah zu einer Anpassung der Gesetze kommen. Wir brauchen offline wie online gleiche Voraussetzungen für Rundfunkangebote.“ Solange dies nicht der Fall sei, wird die ZAK die bestehenden Rechtsgrundlagen anwenden.

Nachfolgend die Stellungnahmen von “PietSmiet” auf seinem YouTube-Channel:


201708.03.

Filesharing – BGH entlastet Anschlussinhaber

Der BGH hat zu einem von uns bereits zuvor diskutierten Urteil die vollständige Urteilsbegründung (BGH, Urteil vom 06.10.2016 – ZR 154/15) veröffentlicht.

Das von der Kanzlei Waldorf Frommer geführte Verfahren führte zu einer Niederlage für die Rechteinhaberin und Klägerin Constantin Film, welche weit über den konkreten Fall hinaus gravierende Folgen für die Durchsetzung von Ansprüchen gegen Anschlussinhaber aus Urheberrechtsverstößen hat.

Der beklagte Anschlussinhaber, über dessen Internetanschluss der Film „Resident Evil: Afterlife 3D“ in einer Tauschbörse zum Download angeboten wurde, hafte mangels Beweiserbringung durch die Klägerin nicht als Anscheinsstäter für die behaupteten Rechtsverletzungen. Die tatsächliche Vermutung für die Täterschaft des Anschlussinhabers greife nur ein, wenn es sich zum Zeitpunkt der behaupteten Rechtsverletzung bei dem Anschlussinhaber um den einzigen Nutzer des Anschlusses gehandelt habe. Die Vermutung für die Täterschaft des Anschlussinhabers sei aber bereits dann nicht mehr anzunehmen, wenn eine Nutzungsmöglichkeit Dritter bestanden habe, etwa durch die Nutzungsüberlassung an Familienmitglieder. Dann treffe den Anschlussinhaber lediglich eine sekundäre Darlegungslast.

Die sekundäre Darlegungslast führt laut BGH weder zu einer Umkehr der Beweislast zulasten des Beklagten noch zu einer über die prozessuale Wahrheitspflicht und Erklärungslast gem. § 138 Abs. 1 und 2 ZPO hinausgehenden Verpflichtung des Anschlussinhabers, der Klägerin alle für ihren Prozesserfolg benötigten Informationen zu verschaffen. Der Anschlussinhaber genüge seiner sekundären Darlegungslast vielmehr dadurch, dass er dazu vorträgt, ob andere Personen und gegebenenfalls welche anderen Personen selbständigen Zugang zu seinem Internetanschluss hatten und als Täter der Rechtsverletzung in Betracht kommen. In diesem Umfang ist der Anschlussinhaber im Rahmen des Zumutbaren zu Nachforschungen sowie zur Mitteilung verpflichtet, welche Kenntnisse er dabei über die Umstände einer eventuellen Verletzungshandlung gewonnen hat. Die pauschale Behauptung der bloß theoretischen Möglichkeit des Zugriffs von im Haushalt lebenden Dritten auf den Internetanschluss genüge hierbei nicht. Entspricht der Beklagte seiner sekundären Darlegungslast, sei es wieder Sache der Klägerin als Anspruchstellerin, die für eine Haftung des Beklagten als Täter einer Urheberrechtsverletzung sprechenden Umstände darzulegen und nachzuweisen.

Zu ebendieser sekundären Darlegungslast äußert sich der BGH nun weiterhin einschränkend:

Im Rahmen seiner Nachforschungen sei der Beklagte nicht verpflichtet, den tatsächlichen Täter der Rechtsverletzung zu ermitteln und namentlich zu benennen, den Computer von in Betracht kommenden Nutzern des Anschlusses zu untersuchen oder konkreten Vortrag zu den Abwesenheitszeiten des Anschlussinhabers und der Mitbenutzer zu halten.

Zum konkreten Fall führte der BGH aus, dem Inhaber eines privaten Internetanschlusses sei es regelmäßig nicht zumutbar, die Internetnutzung seines Ehegatten einer Dokumentation zu unterwerfen, um im gerichtlichen Verfahren seine täterschaftliche Haftung abwenden zu können. Ebenfalls unzumutbar sei es regelmäßig, dem Anschlussinhaber die Untersuchung des Computers seines Ehegatten im Hinblick auf die Existenz von Filesharing-Software abzuverlangen.